Возможно ли использование изобретения в телепередаче?
Е.Г.ПИВЕНЬ – заведующий научно-исследовательским центром ОАО «ТИИР» (г. Ярославль)
Я с интересом ознакомился со статьей В.Ю.Джермакяна «Отображение изобретения в технической документации не считается его использованием»1. Как человек, имеющий непосредственное отношение к тому, что раньше называлось патентно-лицензионной деятельностью, которой занимаюсь с 1978 г. и до настоящего времени, я знаю и очень уважаю автора статьи как профессионала. Однако, к сожалению, не могу согласиться с выводами, которые указанная статья содержит.
1 Патенты и лицензии. 2012. № 5. С. 25.
Первый вывод – очевидность для специалистов постулатов о том, что использованным запатентованное изобретение может считаться только при его материализованном воплощении в реальном объекте и/или технологии.
Второй вывод – квалификация судей, рассматривающих споры по объектам патентного права, требует совершенствования, и улучшить ситуацию можно только созданием специализированного Суда по интеллектуальным правам.
Прежде всего, мое несогласие с выводами автора основано на его же статье. Сегодня ни один суд первой инстанции не будет рассматривать дело, связанное с патентными правами, без назначения патентоведческой экспертизы. Уверен на 100%, что судебные акты, которые пересмотрел Высший арбитражный суд Российской Федерации, содержали такие экспертизы. При этом, как мне представляется, экспертами по этим делам были специалисты, наверняка имеющие звание патентного поверенного РФ. Назначение экспертами патентных поверенных сегодня общепринятая практика наших судов, причем выводы патентных поверенных принимаются судами на веру и практически никогда не оспариваются. Лично мне такая практика представляется порочной, поскольку установление факта использования или неиспользования запатентованного изобретения в конкретном объекте (исследование патентной чистоты) не относится к профессиональной деятельности патентных поверенных, и они не обязаны быть специалистами в этом вопросе.
Буду рад, если окажусь не прав, и экспертизы по указанным В.Ю.Джермакяном судебным делам проводили не патентные поверенные, а другие специалисты. Тем не менее для меня очевидно, что дело не в квалификации судей, а в квалификации экспертов, устанавливающих факт использования или неиспользования изобретения в конкретных случаях. Предполагаю, что упомянутые эксперты не были знакомы с постулатом, что под использованием изобретения следует понимать только его воплощение в реальных предметах, реально осуществляемых процессах.
Такие пессимистические мысли навеяла на меня не статья в журнале «Патенты и лицензии», а серия судебных процессов, проходящих в г. Ярославле. Истцом в этих процессах выступают правообладатели евразийского патента №?009864 «Способ игры в лотерею», а ответчиками – ярославские телекомпании, ретранслирующие московские телепередачи. Не могу сказать ничего плохого о патенте истцов. Он соответствует нормам не только Евразийской патентной конвенции, но и требованиям п. 1 ст. 1350 ГК РФ, поскольку формула изобретения содержит в качестве признаков как материальные средства, так и материальные объекты, над которыми осуществляются действия с помощью этих материальных средств. И иски вполне можно бы было понять, если бы они подавались на лиц, проводивших лотерейную игру. Пикантность ситуации в том, что ответчиками по искам являются лица, никогда никаких игр не проводившие, не располагавшие указанными в формуле патента материальными объектами и материальными средствами, и не осуществлявшие никаких действий, указанных в формуле патента. Более того, в момент проведения лотерейной игры они находились на расстоянии более 300 км от места ее проведения.
Возникает вопрос: что же сделали ответчики, что их обвинили в нарушении исключительных прав патентообладателя? Ответ очень простой: они ретранслировали телепередачу. По мнению истца, его изобретение было использовано не в игре, а в телепередаче. По этой причине он счел виновными в нарушении своего патента лиц, которые не осуществляли игру и даже не производили ее телесъемку, а только ретранслировали получаемый из Москвы радиосигнал.
Рассмотрение дел проводилось в разных районных судах г. Ярославля, и первое, что они сделали, – назначили патентоведческую экспертизу. Естественно, что экспертами по делам были назначены патентные поверенные РФ, одновременно являющиеся и евразийскими патентными поверенными. Суды перед экспертами поставили два вопроса:
1. Использовалось ли запатентованное изобретение в телепередачах?
2. Если использовалось, то каким именно способом, перечисленным в п. 2 ст. 1358 ГК РФ, оно использовалось ответчиком?
Для справки отмечу, что общепринятое определение термина «телепередача» следующее: «Телепередача – это передача изображения при помощи телевидения»2. Более того, определение телепередачи, и именно применительно к объектам интеллектуальных прав, дает ст. 1329 ГК РФ, где под телепередачей понимается сообщение в эфир или по кабелю совокупности звуков и изображений или их отображений.
2 Большой толковый словарь русского языка. СПб.: Норинт, 1998. С. 1311.
Представляется, что даже неспециалисту понятно, что в телепередаче, как в процессе передачи изображений, а не самих материальных объектов, нет указанных в формуле изобретения материальных тел и средств. В телепередаче имеются только изображения этих материальных тел и средств, образующиеся в результате воздействия потоков электронов на телеэкран. Очевидно, что изобретение «Способ игры в лотерею» может быть использовано в игре в лотерею, но никак не в телепередаче. Ответчики?– ярославские телекомпании, не только не проводили лотерейную игру, но даже не проводили ее телесъемку. Они только ретранслировали радиосигналы, передаваемые им другим лицом. По роду профессиональной деятельности телекомпаниям приходится ретранслировать телепередачи преступлений, чрезвычайных происшествий, катастроф и т.д., однако при этом никто не обвиняет их в совершении этих преступлений и случившихся катастрофах. А вот в несанкционированном использовании указанного выше изобретения телекомпании были признаны виновными как в районных судах, так и в кассационных инстанциях. В основе всех обвинительных заключений лежали заключения экспертиз, проведенных патентными поверенными.
Все патентные поверенные дали одинаковые заключения:
1. Изобретение использовано в телепередаче.
2. Ответчик (то есть лицо, ретранслировавшее радиосигнал) использовал изобретение путем применения способа по этому изобретению.
Удивительно, но никому из патентных поверенных не пришло в голову, что если бы изобретение использовалось в телепередаче, то оно бы использовалось и при повторах этой телепередачи в записи (раз телепередача повторяется, то повторяется и способ), то есть вообще без проведения реальной игры. Действительно, в нормах авторского права (ст. 1270 ГК РФ) нарушением исключительного права на произведение является сообщение в эфир (радиопередача или телепередача). Но нормы патентного права (ст. 1358 ГК РФ) требуют для признания исключительного права нарушенным материального воплощения соответствующего продукта или способа. Очевидно, что телепередача, тем более в записи, существует сама по себе, без материального воплощения в ней формулы изобретения. Однако все эксперты считают, что изобретение использовано именно в телепередаче, а применение способа осуществляет не лицо, проводящее игру, а лицо, передающее радиосигнал.
У меня нет никаких оснований сомневаться в компетентности очень известных и уважаемых мною патентных поверенных, проводивших экспертизы по указанным судебным процессам. Может быть, это я чего-то не понимаю, и использование изобретения не в реальном объекте, а в телепередаче (то есть в объекте, существующем в аудиовизуальной форме)?– это общепринято? Например, истцы по упомянутым мною судебным процессам готовят новые иски, теперь уже к операторам сотовой связи, с помощью которых участники лотереи связывались с лицом, проводящим игру. А ведь в самом деле, если изобретение использовано в телепередаче, почему бы ему не быть использованным и в радиопередаче, и по факсу, и в почтовом отправлении, в Интернете в конце концов. Думаю, что соответствующие заключения «экспертов» не заставят себя ждать.
В корпоративном сообществе патентных поверенных не принято выносить сор из избы и называть по именам своих героев. Куда легче обвинить в низкой квалификации судей, чем увидеть бревно в собственном глазу. А может быть, это я не прав, и изобретение действительно может быть использовано в изображении на телеэкране или в звуке в телефонной трубке? Ведь началась же в нашей стране политика «инновационного развития промышленности и экономики» с отмены присвоения звания «Заслуженный изобретатель РФ». Однако мне почему-то кажется, что реальное использование изобретения отличается от его использования в телевизионной передаче так же, как реальные отношения людей отличаются от секса по телефону.
Поскольку раньше подобных «использований» изобретений не было, прошу редакцию, по возможности, опубликовать в журналах «Патенты и лицензии» и «Патентный поверенный» материалы, поясняющие ситуацию с использованием изобретений по телевизору и по телефону, или хотя бы дать комментарий специалиста.
В дополнение к сказанному хочу обратить внимание и на другой вопрос, который, хотя и известен достаточно давно, но наиболее остро высветился в указанном выше случае.
Использование изобретения в телепередаче, как и обвинение в использовании изобретения лица, осуществляющего ретрансляцию радиосигнала, по моему мнению, полностью несостоятельно. Однако где-то должна быть телекомпания, которая проводила игру и осуществляла ее телесъемку. Уверен, что и к ней были предъявлены «стандартные» претензии – использование изобретения в телепередаче. Понятно, что телепередача существует только в аудиовизуальной форме, и утверждение об использовании изобретения в телепередаче – это только некомпетентность специалистов-экспертов. Но ведь в студии проводилась не только телесъемка, но и сама игра, а использование изобретения «Способ игры в лотерею» (евразийский патент № 009864) при проведении лотереи – это совсем другое дело.
Это обстоятельство заставило меня посмотреть на указанное изобретение с другой стороны. Я задался вопросом: кто должен быть ответчиком по делу о нарушении этого патента? Мой вывод оказался парадоксальным: конкретное лицо (физическое или юридическое) не может применить способ, охраняемый этим патентом. Это обусловлено особенностью формулы евразийского патента, независимый (первый) пункт формулы которого приведен ниже:
«Способ проведения лотерейной игры, заключающийся в том, что в случайном порядке на выделенных участках носителя, распределенных на его поверхности таким образом, что образуют матрицу из рядов и столбцов, размещают игровые части, каждая из которых представляет из себя подложку, несущую скрытое изображение, с момента начала игры участник, пожелавший принять участие в игре, формирует сообщение о выбранных им участках носителя, которые, по его мнению, содержат изображения, которые заранее определены организатором игры как выигрышные, отправляет с терминала пользователя на центральную станцию сигнал, несущий информацию, идентифицирующую отправителя и составленное им сообщение, на приемной стороне информацию, содержащуюся в принятом сигнале, запоминают, по истечении отрезка времени, установленного для проведения игры, организатор игры заканчивает прием сигналов от участников, воздействуют на игровые части таким образом, что на их подложках становятся видны ранее скрытые изображения, для каждого участника сопоставляют изображения, имеющиеся на подложках игровых частей, размещенных на указанных им выделенных участках, с выигрышными изображениями» .
Особенностью рассматриваемого изобретения, прямо прописанной в его формуле, является то обстоятельство, что при применении способа часть его операций выполняет одно лицо, а другую часть – другое лицо (или лица). Таким образом, одно лицо не может использовать все признаки формулы изобретения. Например, лицо, проводящее лотерею, не может выполнить ряд операций способа, которые формула изобретения относит к участнику. Соответственно, участник лотереи не может выполнить остальные операции способа, к нему не относящиеся.
Отсюда вывод, что лицо, проводящее лотерею (как, впрочем, и ее участник), не является лицом, использующим каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, то есть не является лицом, применяющим способ, охраняемый евразийским патентом № 009864, а значит, и ответчиком по делу о нарушении патента. Ведь в соответствии с п. 1 ст. 1252 ГК РФ правообладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности может предъявлять требования только к лицу, которое использует результат интеллектуальной деятельности, то есть все признаки независимого пункта формулы изобретения.
Как быть в таком случае? Например, одно лицо использует половину признаков, содержащихся в независимом пункте формулы изобретения на способ (не на способ получения продукта, а на способ игры), а другое лицо – другую половину. Кто из них нарушает патент, к кому нужно предъявлять претензии?
Думаю, что не только мне было бы интересно получить комментарии и разъяснения специалистов по этому вопросу.
